Casus
Deze zaak betreft een conflict tussen gebrouilleerde broers (A, B en C). Ogenschijnlijk is het een klassiek geval "twee tegen één" in een driekoppig bestuur (A en B tegen C). De broers zijn allen statutair bestuurder van een StAK met ieder gelijk stemrecht. De StAK houdt op haar beurt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Montagne Development B.V. (de ‘Vennootschap’). C entameert eigenhandig, zonder medewerking van A en B, namens de StAK een enquêteprocedure met als verzoek een onderzoek te gelasten naar het beleid en gang van zaken van de Vennootschap en daar onmiddellijke voorzieningen te treffen. Relevant is dat (a) de drie broers direct noch indirect (certificaten van) aandelen houden in een van de tot de groep behorende rechtspersonen, (b) de drie broers wel contractueel gerechtigd zijn tot het resultaat van de Vennootschap en (c) in de statuten van de StAK een twee-handtekeningenclausule is verankerd.
C lijkt zich bewust van het mogelijke ontvankelijkheidsprobleem en sorteert hierop voor door een beroep te doen op het leerstuk van ontoelaatbare doorkruising van het enquêterecht, en meer specifiek op de ruime reikwijdte en toegankelijkheid die met het enquêterecht is beoogd. De OK oordeelt evenwel dat de StAK niet-ontvankelijk is in haar verzoek omdat de StAK onbevoegd is vertegenwoordigd. In deze blog wordt kort stilgestaan bij twee noemenswaardige elementen in de beschikking, namelijk: (i) de bevoegdheid tot indiening van een enquêteverzoek en (ii) de ontoelaatbare doorkruising van het enquêterecht.
Bevoegdheid tot indiening van enquêteverzoek
Economisch gerechtigde
Tot indiening van een enquêteverzoek zijn aandeelhouders en certificaathouders bevoegd, indien zij aan bepaalde drempels voldoen (artikel 2:346 lid 1 sub b/c BW). De Hoge Raad en de OK hebben zich in het afgelopen decennium meermaals uitgelaten over gelijkstelling van economische gerechtigden met aandeelhouders of certificaathouders. Een richtinggevende uitspraak in dit verband is Hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7329 (Chinese Workers), welke later is bekrachtigd door de Hoge Raad.
In deze zaak heeft C niet, ook niet subsidiair, betoogd dat hij - in persoon - gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder/certificaathouder in de zin van artikel 2:346 lid 1 sub b/c BW. Een dergelijke beroep had wellicht kans van slagen nu “het overgrote deel van de winsten van Montagne Development” aan de drie broers toekomt op basis van winstdelende leningsovereenkomsten. Kennelijk kwam de winst dus voor een groot deel mede toe aan C, terwijl de (indirecte) aandeelhouder vrijwel niet economisch gerechtigd was tot het resultaat. Een interessante vraag is of C op grond van zijn contractuele aanspraken in de gegeven omstandigheden gelijkgesteld had kunnen worden met de aandeelhouder/certificaathouder als economisch gerechtigde voor wiens rekening en risico de aandelen en certificaten in de Vennootschap worden gehouden. De OK laat zich in deze uitspraak niet over de vraag of de Chinese Workers-doctrine breder toegepast moet worden.
De zelf-enquête
De rechtspersoon zelf is ook bevoegd een enquêteverzoek in te dienen (artikel 2:346 lid 1 sub d BW). Hiervoor is, in beginsel, rechtsgeldige vertegenwoordiging van de betreffende rechtspersoon vereist. De Ondernemingskamer heeft meermaals een bestuurder, die de te enquêteren vennootschap niet meer rechtsgeldig als bestuurder kan vertegenwoordigden, ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tegen die vennootschap (zie rechtsoverweging 3.3 van deze uitspraak waar C zich beroept op dergelijke uitspraken). Een zelf-enquêteverzoek die wordt ingediend door een niet (meer) vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder kan ontvankelijk zijn in zijn beroep doordat niet-ontvankelijkheid zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van een juiste werking van het enquêterecht (zie o.a. Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2021:1364 (Johema)). In deze zaak is C echter geen bestuurder en nimmer bestuurder geweest van de Vennootschap. Om die reden gaat de uitzondering voor ontvankelijkheid door onbevoegde vertegenwoordiging niet op, zo oordeelt de OK.
Geen ontoelaatbare doorkruising van het enquêterecht
C beroept zich op ontoelaatbare doorkruising van het enquêterecht indien de StAK niet-ontvankelijk wordt verklaard. Hier gaat de OK niet in mee en wijst daarbij op een aantal belangrijke omstandigheden. Ten eerste is de structuur van de groep tot stand gekomen nadat er een langlopend geschil minnelijk is afgedaan door middel van een vaststellingsovereenkomst. Ten tweede lijkt de OK mee te wegen dat de huidige governance structuur, inclusief twee handtekeningen clausule, mede door C zelf is vormgegeven. Ten derde weegt de OK mee dat C andere rechtsmiddelen ter dienste staan.
Conclusie
Een beroep op de ontoelaatbare doorkruising van de werking van het enquêterecht gaat niet snel op. Deze zaak toont aan dat dat in ieder geval niet opgaat in een samenstel van omstandigheden waarin verzoeker zelf recentelijk heeft bijgedragen aan vormgeving van de governance structuur. Dit is goed te volgen.
